Las acusaciones contra el ELK: ¿es esto justicia?

Me cuesta mucho responder a esta pregunta. Ya que este tribunal "especializado" es, de hecho, un tribunal especial. Es un tribunal ad hoc, ex post, creado para juzgar a determinadas personas por determinados hechos (los discutidos en los informes Marty y SITF).

Estos tribunales generalmente se consideran contrarios a los principios de igualdad: no sólo la ley, sino su aplicación debe ser la misma para todos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos establece que la justicia debe ser administrada por tribunales "establecidos por la ley"; y, hasta donde yo sé, los tribunales especiales están explícitamente prohibidos por las constituciones holandesa, alemana e italiana, que confirman el derecho a ser juzgado por un tribunal "legal" o "neutral". En otras palabras, los delitos deben ser juzgados por tribunales identificados ex ante y con base en criterios generales (qué tan grave es el delito, dónde se cometió) y no por tribunales creados ex post para un delito específico o un determinado sospechoso.

Hay tribunales internacionales especiales, por supuesto como el TPIY y el similar Tribunal de Ruanda. Pero esos tribunales se ocupan de crímenes de carácter internacional y están por encima del Estado: pertenecen al orden jurídico internacional, que en aquel momento carecía de un tribunal penal general (la Corte Penal Internacional, creada en 2002).

Los tribunales locales especiales son problemáticos, independientemente de los motivos que justifiquen su creación. Porque significan que ciertos delitos o criminales serán tratados de manera diferente que otros; violan el principio de igualdad y justifican dudas sobre su imparcialidad.

Es especialmente cierto –y ésta es mi segunda objeción principal– que este tribunal es vulnerable a la interferencia política. Los artículos 28, 32, 33 y 35 de la Ley de funcionamiento del tribunal permiten en realidad al responsable de la política exterior de la UE elegir al presidente del tribunal, al fiscal jefe y a los jueces sin garantizar la transparencia y sin un procedimiento competitivo.

La única protección contra decisiones arbitrarias es el requisito de que dichos nombramientos vayan precedidos de la "recomendación" de un panel electoral, pero el nombramiento de los miembros del panel queda a discreción de la misma persona, el jefe de política exterior de la UE: así es una circular garantía.

De manera similar, la selección de los jueces que formarán parte del panel que conocerá los casos presentados ante el tribunal queda a discreción del presidente del tribunal.

Y cuando una autoridad política puede elegir a los jueces y fiscales que se ocuparán de un caso delicado con pleno conocimiento de las posibles acusaciones y de los acusados, la intervención es fácil (y ni siquiera tiene que ser obvia: si se quiere exonerar, se elegirás jueces indulgentes y fiscales negligentes; si quieres condenar a alguien, entonces elegirás a aquellos que sean rigurosos y diligentes; si eres inseguro, entonces elegirás jueces y fiscales con baja moral, aquellos que pueden ser influenciados desde una simple palabra de cafés).

De hecho, la historia de la UNMIK y la EULEX muestra que el hecho de que la justicia sea administrada por jueces y fiscales no kosovares dista mucho de ser inmune a la interferencia política.

(Estas pueden ser las mismas razones por las que Thaçi y sus aliados aceptaron la corte en 2014: asumieron que sus amigos occidentales se encargarían de que la corte no los molestara; pero es posible que sus amigos occidentales hayan cambiado de opinión).

La tercera razón es que esta solución sui generis, confusa e hipócrita, se hizo necesaria debido a los fracasos de los mismos poderes que insistieron en ella.

De hecho, las razones por las que era necesario un tribunal especial son estas: en primer lugar, durante los nueve años de su mandato, la UNMIK no se ha ocupado de los crímenes discutidos en los informes Marty y SITF, a pesar de que sí lo había hecho -o no había podido- encontrar – toda la información que Marty y el SITF descubrieron; en segundo lugar, la EULEX tampoco pudo o no quiso abordar estas cuestiones; En tercer lugar, a pesar del esfuerzo de 15 años y del gasto de una gran cantidad de dinero de los donantes, en 2015 el poder judicial de Kosovo todavía no tenía la capacidad, la integridad y la independencia para abordar estas cuestiones.

Éstas son las razones por las que Occidente obligó a Kosovo a crear un tribunal que contradice dos principios esenciales de la democracia: la igualdad ante la ley y, sin duda, el derecho a un juicio justo.

Por eso estuve de acuerdo con Jeta Xharra, quien argumentó en 2014 que no debería crearse el Tribunal Especial: dijo que las potencias occidentales deberían haber dejado que los tribunales de Kosovo se ocuparan de estos crímenes, diciendo a la opinión pública de Kosovo que el Estado será juzgado por su capacidad para administrar justicia imparcialmente.

Sin embargo, si se hubiera seguido este consejo, creo que todo el caso habría sido "enterrado" rápidamente por los jueces de Kosovo, sin consecuencias políticas adversas. Creo que esto no habría sido justo, incluso si se supone que la guerra del ELK fue "limpia", como muchos dicen en Kosovo. Porque, como escribió el fundador de este periódico, los serbios que murieron alrededor de junio de 1999 no murieron después de comer hongos venenosos: pienses lo que pienses del ELK, o de las diversas proporciones de los que están en Serbia, se han cometido algunos crímenes y sería sería injusto esconderlos debajo de la alfombra.

Es difícil decidir cuál es el mal menor: la denegación de justicia o la violación del principio de igualdad. Aún así, ahora que las cosas han ido así, todavía se puede mantener la mente abierta, manteniendo todas las objeciones contra el tribunal, y ver cómo se está comportando el tribunal: si puede impartir justicia imparcial de manera creíble, podría resultar, después de todo, el mal menor.